Zapewne wielu z Was widziało nową reklamę Orange. Czarne tło, przez które przelatują kropki i kreski koloru magenta. Magentowe SOS w alfabecie morsa. Każdy wie, który operator zarezerwował sobie ten kolor w branży telekomunikacyjnej. Reklama nie pozostawia już wątpliwości, kiedy męski głos komunikuje: „Rzucamy koło ratunkowe tym, którym Operator nagle podniósł rachunki – możecie zmienić go bez konsekwencji”. T-mobile przecież niedawno poinformował swoich klientów, że jeżeli nie przejdą na nowe taryfy Jump!, ich abonament wzrośnie o 5 złotych.

Reklama porównawcza – czyli co?

Osoby z branży reklamowej wiedzą, że ze stosowaniem odniesień do oferty konkurencyjnych firm, należy być ostrożnym. Reklama porównawcza, bo o takiej tu mówimy, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Czym jest reklama porównawcza? Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wprowadza legalną definicję rzeczonej „reklamy porównawczej”. Mianowicie w myśl art. 16 ust. 3 tej ustawy, jest to reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta. Z niniejszego wynika, że wbrew intuicyjnemu rozumieniu tego rodzaju reklamy, nie musi w niej zostać przedstawione żadne dosłowne porównanie.

Oczywiście nie każda reklama porównawcza jest zakazana. Wręcz przeciwnie. W szczególności ze względu na fakt, że reklama porównawcza przyczynia się do obiektywnego wydobycia zalet porównywalnych produktów, stymulując w ten sposób konkurencję między dostawcami towarów i usług w interesie konsumentów (wyrok SN sygn. akt III CSK 65/2013). Z tego względu, w orzecznictwie utrwalił się pogląd, że wymagania dotyczące reklamy porównawczej należy interpretować w sposób najbardziej dla niej korzystny.

Uczciwa reklama czy nie?

Co nie zmienia jednak faktu, że stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Co to oznacza? Na pewno reklama porównawcza nie będzie sprzeczna z dobrymi obyczajami, jeżeli kumulatywnie spełni następujące przesłanki (art. 16 ust. 3):

  1. nie będzie reklamą wprowadzającą w błąd, w myśl przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
  2. w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów będzie porównywała towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu,
  3. w sposób obiektywny porówna jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena,
  4. nie spowoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi,
  5. nie będzie dyskredytować towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta,
  6. w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem;
  7. nie będzie wykorzystywać w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych
  8. nie przedstawi towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym.

 

Pamiętajmy – te warunki muszą być spełnione łącznie, co oznacza, że naruszenie któregokolwiek z nich uczyni z naszej reklamy porównawczej czyn nieuczciwej konkurencji. Innymi słowy – niespełnienie choćby jednego z nich wyklucza dopuszczalność stosowania reklamy porównawczej. Większość z nich jest jasna i zrozumiała, przyjrzyjmy się, więc tym bardziej problematycznym.

Warunki legalnej reklamy porównawczej

Przede wszystkim, potencjalnie konfliktogenne jest tutaj odwołanie się do reklamy wprowadzającej w błąd, o czym mowa w art. 16 ust. 3 pkt 1 przedmiotowej ustawy, szczególnie w świetle szerokiego definiowania reklamy. Mianowicie, powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (wyrok SN, sygn. akt II CSK 289/2007).  Przy czym, przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, a także zachowania się klienta.

Reklama porównawcza jest reklamą wprowadzającą w błąd, jeżeli w jakikolwiek sposób, z powodu swojej zwodniczej natury, może wpłynąć na ich postępowanie gospodarcze lub która, z tych powodów, szkodzi lub może szkodzić konkurentowi. Reklama może wprowadzać w błąd przykładowo w sytuacji, gdy znaczna część konsumentów, do których reklama jest skierowana, podejmuje decyzję o zakupie w błędnym przekonaniu, że dokonany przez reklamującego wybór produktów oddaje ogólny poziom cen reklamującego w stosunku do cen przyjmowanych przez jego konkurenta i że zaoszczędzą oni kwoty rzędu wielkości kwot zachwalanych przez wspomnianą reklamę (TSUE, sprawa C-159/09). Wprowadzenie w błąd może też polegać na przedstawieniu reklamach, że dany produkt jest rekomendowany przez konkretne autorytety naukowe i medyczne, których postacie w rzeczywistości są z zawodu aktorami.

Reklama porównawcza by Ryanair

Reklama porównawcza by Ryanair

Pamiętajmy o ważnym kryterium, mianowicie o wadze (istotności) błędu, który stwarza możliwość podjęcia decyzji o zakupie towaru lub usługi. Wprowadzenie w błąd musi być na tyle istotne (posiadać siłę sprawczą), aby miało potencjalną zdolność wywierania wpływu na decyzje rynkowe, co do nabycia towaru lub usługi (wyroku SA w Warszawie sygn. akt I ACa 1167/2012). Przykładowo, w sporze LOT vs. Ryanair (ten drugi zarzucał LOTowi „rozbój w biały dzień” z uwagi na wysokie opłaty paliwowe), sąd uznał, że opłaty paliwowe nie stanowią istotnej cechy usługi przewozów lotniczych, ponieważ ich wysokość nie oznacza, że bilety będą najtańsze (co nie zmienia faktu, że porównywanie wybranych i nieistotnych cech usług jest niezgodne z dobrymi obyczajami i mimo, że prawdziwe, informacje zestawione przez „Ryanair” wprowadziły konsumentów w błąd).  Dodatkowo, w sprawach dot. reklam porównawczych, sąd zwraca uwagę m.in. na to, czy reklama nie dotyczy usług szybko rotujących (co ma wpływ na to, czy decyzje zakupowe są poprzedzone analizą ofert różnych firm), zaś klienci dokonujący wyboru mimo wszystko są generalnie traktowani, jako uważni i ostrożni.

Zwróćmy również uwagę na art. 16 ust. 3 pkt 5, który sprowadza się do zakazu dyskredytowania konkurenta. Przedsiębiorca poprzez reklamę porównawczą nie może, bowiem godzić w dobre imię konkurenta poprzez dyskredytowanie jego działalności. Sądy dopuszczają „ofensywny” charakter takiego przekazu, czy pewien stopień ich złośliwości, albo nawet prawienie na temat konkurentów dość ostrych dowcipów, gdyż taka może być natura reklama. Z istoty rzeczy porównywany produkt konkurencji ma posłużyć jako „mniej korzystne tło”. Wykluczyć bowiem można sytuację, w której producent reklamowanego produktu, dla którego wyznacznikiem jest cena, intencjonalnie porównuje swój produkt z jeszcze tańszym produktem konkurencji, a producent, który kładzie nacisk na jakość/wydajność/skuteczność produktu będzie porównywał swój produkt z produktem konkurencji o jeszcze większej jakości/wydajności/skuteczności (SA w Krakowie sygn. akt I ACa 856/12). Dyskredytacja zachodzi wówczas, gdy treść lub forma anonsu powoduje obniżenie renomy, szacunku lub zaufania przez rozpowszechnianie o innym przedsiębiorcy nierzetelnych i nieprawdziwych informacji (wyrok SA w Szczecinie sygn. akt I ACa 400/2007).

Walki operatorów

We wspomnianej reklamie Orange, nawiązującej do ostatniej polityki cenowej T-Mobile, nie doszło jeszcze do sporu sądowego. Ale w tym kontekście można przywołać rozpoczęty ubiegłego roku spór pomiędzy Neostradą a Plusem, kiedy to Serce i Rozum walczyło o uczucia Basi (i zakupiony przez nią abonament) z jej chłopakiem. W reklamie Plusa, który jako pierwszy wygrał uczucia Basi dzięki szybszemu od Neostrady Internetowi, przekaz został sformułowany w oparciu o wyniki badań, przeprowadzonych przez Speedtest.pl. Jednakże Serce i Rozum odbiło Basię, przy czym Neostrada wytknęła, że w reklamie doszło do porównania usług, które nie zaspokajają tych samych potrzeb, czyli Internetu stacjonarnego i mobilnego. Dość ciekawie została sformułowana odpowiedź Plusa: „trzeba nie mieć serca i rozumu żeby dać się związać kablem”.

Internetowe romanse Basi miały jeszcze swój ciąg dalszy, jednakże jak należałoby je ocenić z perspektywy przepisów dotyczących reklamy porównawczej?  Zdaniem sądu, w przywołanej wcześniej reklamie w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównano usługi, zaspakajające te same potrzeby, zaś opisana reklama porównawcza nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji.