W ostatnich dniach do konsultacji społecznych trafił projekt zmian Kodeksu spółek handlowych i niektórych innych ustaw. Przede wszystkim obejmuje on obszar zasadniczo nieuregulowanego dotąd w prawie polskim tzw. prawa holdingowego, czyli prawa grup spółek. Ponadto, zawiera reformy dotyczące nadzoru nad spółkami, znacząco rozszerzając przepisy, na podstawie których w spółkach kapitałowych operuje rada nadzorcza.
Prawo grup spółek
Prawo holdingowe, dotąd niemalże nieobecne w krajowych regulacjach, ma na celu przede wszystkim uregulować relacje prywatno-prawne między spółką dominującą i jej spółkami zależnymi, w sposób uwzględniający interes wierzycieli, członków organów, a także drobnych wspólników (lub akcjonariuszy – w ramach artykułu te dwa pojęcia będą stosowane wymiennie, gdyż regulacje, co do zasady, stanowią swoje odzwierciedlenie w ramach różnych typów spółek), przede wszystkim spółek zależnych.
Zmiany te dotyczą przede wszystkim „grup spółek”, które to są kwalifikowanym stosunkiem dominacji i zależności pomiędzy spółkami tworzącymi grupę z uwagi na kierowanie się przez spółki z grupy wspólnym interesem gospodarczym zwanym „interesem grupy spółek”. Uzasadnienie nowelizacji opiera się na dwóch głównych założeniach: po pierwsze – usprawnieniu zarządzania grupą przez spółkę dominującą (m.in. poprzez wprowadzenie instytucji „wiążącego polecenia”) oraz po drugie – zapewnieniu ochrony praw drobnych wspólników (w tym poprzez możliwość pociągnięcia spółki dominującej do odpowiedzialności za obniżenie wartości udziału spółki zależnej).W praktyce jednak tylko to pierwsze założenie jest realizowane przez projekt. Dodatkowo, spółki uczestniczące w grupach będą musiały ujawniać ten fakt w rejestrze przedsiębiorców oraz w swoich pismach i zamówieniach handlowych oraz na stronie internetowej.
Pokrótce opiszemy kilka rozwiązań, wprowadzanych przez nowelizację, poczynając od wiążącego polecenia.
Wiążące polecenie kieruje spółka dominująca do swojej spółki zależnej, w formie pisemnej, elektronicznej lub dokumentowej. Polecenie powinno być uzasadnione interesem grupy spółek i nie naruszać interesu spółki zależnej. Jeśli natomiast ryzyko takie występuje, należy przyjąć, że szkoda, poniesiona przez spółkę zależna w wyniku zastosowania się do polecenia, zostanie w odpowiednim czasie (nie dłuższym niż dwa lata) naprawiona przez spółkę dominującą. Wykonanie wiążącego polecenia wymaga uprzedniej uchwały zarządu lub rady dyrektorów, podjętej przez organ spółki zależnej. Możliwość odmowy wykonania polecenia jest uzależniona od tego, jak kształtuje się stosunek dominacji między spółkami, a dokładniej – co należy skądinąd ocenić negatywnie – jaki procent udziałów czy akcji spółki zależnej ma spółka dominująca. Spółka jednoosobowa (tj. której 100% udziałów jest w posiadaniu spółki dominującej) nie może odmówić wykonania polecenia. Prawo odmówienia wykonania polecania ma natomiast spółka, w której spółka dominująca posiada więcej niż 75% udziałów lub akcji ale może to zrobić tylko w sytuacji, gdy wykonanie polecenia będzie skutkować jej niewypłacalnością lub powstaniem ryzyka niewypłacalności.
Warto także wspomnieć, że członek organu spółki zależnej, ale również członek organu spółki dominującej działającej w interesie grupy spółek, nie ponoszą za wykonanie wiążącego polecenia odpowiedzialności cywilnej ani karnej. Nie oznacza to jednak braku odpowiedzialności subsydiarnej członka zarządu spółki zależnej za zobowiązania spółki (art. 299 KSH) – tę odpowiedzialność członkowie zarządu ponoszą również w przypadku wykonania wiążącego polecenia (teoretycznie uwolnić się od niej może członek zarządu spółki jednoosobowej, która wykonała polecenie, ale musiałby wykazać, że wykonania polecenia jest jedyną przyczyną niewypłacalności spółki). Pewną szansą dla wierzycieli jest jednak dodany nowelizacją odpowiednik art. 299 KSH – jeśli egzekucja prowadzona przez wierzyciela wobec spółki zależnej okaże się bezskuteczna, wierzyciel może pozwać spółkę dominującą jeśli niezaspokojona wierzytelność spółki zależnej powstała wskutek wydania wiążącego polecenia przez tą spółkę dominującą.
Nowelizacja wprowadza jednocześnie dodatkowe mechanizmy, mające w założeniu chronić akcjonariuszy mniejszościowych – w szczególności, możliwość dochodzenia odszkodowania od spółki dominującej w razie doprowadzenia do niewypłacalności spółki zależnej: przez spółkę zależną za szkodę oraz przez wspólników za obniżenie wartości ich udziałów czy akcji. Dochodząc odpowiedzialności należy wykazać winę spółki dominującej, a wina ta jest w szczególności wyłączona, jeśli spółka dominująca działała „w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego”. Trudno ustalić czym jest uzasadnione ryzyko gospodarcze, bo projektodawca nie zdecydował się w tej materii pomóc. Przepis przykładowo wylicza zdarzenia uzasadniające podjęcie takiego ryzyka: analizy, informacje czy opinie, ale w praktyce nie daje to żadnych rozsądnych przesłanej do oceny czy zaszły okoliczności wyłączające winę spółki dominującej. Podsumowując: mamy bardzo trudny procesowo tryb odszkodowawczy, prawo dochodzenia roszczeń wyłącznie w razie doprowadzenia do niewypłacalności spółki zależnej oraz niedookreśloną i w konsekwencji szalenie pojemną przesłankę wyłączającą winę spółki dominującej – trudno nie odnieść wrażenia, że w razie wprowadzenia tych przepisów, dowolne działania drenujące majątek spółek zależnych przez spółki dominujące, będą w zasadzie bezkarne.
W przypadku, gdy spółka dominująca posiada co najmniej 90% udziałów czy akcji w spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek, nowelizacja wprowadza mechanizm sell out’u – żądania przez wspólnika czy akcjonariusza mniejszościowego odkupienia od niego jego udziałów (można z niego tylko w określonych terminach, a jeśli zbywających jest więcej niż jeden spółka dominująca może zdecydować kiedy udziały czy akcje odkupi). Ten relatywnie korzystny dla wspólników mniejszościowych mechanizm uzupełniony jest przy tym o mechanizm squeeze out’u pozwalającego spółce dominującej (statut czy umowa spółki mogą obniżyć minimalny udział spółki dominującej pozwalający na wykonanie tego prawa do 75%) przymusowo odkupić udziały czy akcje od wspólników mniejszościowych spółki zależnej.
Warto zwrócić uwagę na jeszcze jeden obowiązek spółek zależnych – sprawozdania zarządu spółek zależnych, przyjmowane na koniec roku obrotowego i składane do publicznie dostępnego repozytorium, muszą zawierać wszystkie wiążące polecenia wydane przez spółkę dominującą w ramach grupy spółek w mijającym roku obrotowym.
Abstrahując od oceny legislacyjnej przyjętych rozwiązań, wydaje się, że sama sformalizowana procedura wydawania wiążących poleceń może w praktyce nie być stosowana. Spółki dominujące i tak mogą wywierać naciski na spółki zależne w inny sposób, a potencjalne ryzyka wobec wierzycieli czy konieczność publikowania wiążących poleceń (zawierających pewnie nierzadko tajemnice handlowe czy inne dane wrażliwe) stanowią zbyt duże ryzyko.
Reforma nadzoru
Znaczących zmian doczekały się także przepisy dotyczące funkcjonowania w spółkach organów nadzorczych. Rozszerzeniu uległa między innymi możliwość uzyskiwania informacji przez radę nadzorczą, od osób zatrudnionych w spółce, bądź będących członkami kadry zarządzającej (w tym prokurentów). Ponadto, wprost wyłączona została możliwość ograniczania radzie nadzorczej dostępu do informacji przez zarząd.
Istotną nowością jest wprowadzenie możliwości strukturyzowania działalności rady nadzorczej bez konieczności regulowania tego typu kwestii w aktach wewnętrznych spółki (umowie, lub regulaminie organu). Przepisy przyznają radzie kompetencję do powoływania tzw. komitetów rady nadzorczej, wspomagających ją w pełnieniu określonych czynności. Biorąc jednak pod uwagę, że w komitecie musi uczestniczyć co najmniej trzech członków rady nadzorczej, jest to rozwiązanie skierowane do większych podmiotów, gdzie podział zadań i delegacja kompetencji w obrębie organu nadzorczego faktycznie jest w stanie wpłynąć pozytywnie na efektywność sprawowania nadzoru.
Dodatkową możliwością (wymagającą jednak odpowiednich postanowień w umowie spółki) jest możliwość badania działalności spółki lub jej stanu majątkowego przez doradcę rady nadzorczej. Badanie takie przeprowadzane jest na koszt spółki, a umowę zawiera rada nadzorcza, bez konieczności reprezentacji spółki przez Zarząd. Uprawnienia doradcy są dość szerokie – może on bowiem występować nawet do kontrahentów spółki oraz banków, celem uzyskania informacji. Jest on także zobligowany z mocy prawa do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji, w których posiadanie wszedł w toku badania – zaś ten obowiązek nie jest ograniczony w czasie. Oczywiście, przyznanie radzie tego uprawnienia również może zostać ograniczone – tak, by nie tworzyć pola do nadużyć. Umowa spółki lub uchwała wspólników może ograniczyć uprawnienie rady do zawierania umów – w szczególności poprzez ograniczenie kosztów, które spółka może ponieść w ciągu roku obrotowego na usługi doradców rady nadzorczej.
Niewykluczone, że opisana wyżej zmiana stanie się popularna na rynku VC. Wprowadza ona możliwość zatrudniania, z pominięciem zarządu, co do zasady niezależnego podmiotu, który kontrolowałby spółkę, przy czym wymagania, określone przez przepis pozwalają na dostęp do tej funkcji dość szerokiego katalogu podmiotów. Z punktu widzenia uprawnień kontrolingowych inwestorów, szczególnie istotnym jest bezpośredni dostęp do kluczowych informacji – w tym bankowych i handlowych, uzyskiwanych od kontrahentów samej spółki. Z całą pewnością może usprawnić to wykonywanie nadzoru nad spółkami portfelowymi, jednocześnie nie obciążając operacyjnie zarządu spółki, w zakresie konieczności przygotowania i przedstawienia dokumentacji do kontroli.
Poza powyższymi zmianami, warto wspomnieć także o uregulowaniu kwestii dotyczących obliczania kadencji członków organów – od dnia wejścia w życie przepisów, kadencja będzie liczona w pełnych latach obrotowych, co powinno ukrócić istniejące wątpliwości interpretacyjne.
Dodatkowym obowiązkiem, nałożonym na spółki, jest zmiana ustawy o krajowym rejestrze sądowym, w myśl której, ujawnianie w rejestrze członków organów, teraz także innych niż organy reprezentacji (lub osoby reprezentujące spółkę) będzie wymagać dołączenia oświadczeń zawierających ich zgodę na powołanie oraz adresy do doręczeń. Wymogu tego dotąd nie przewidywano dla członków rad nadzorczych.
Należy pamiętać, że informacje zawarte w niniejszym artykule, przedstawione są na podstawie wczesnej wersji projektowanych przepisów i część regulacji może ulec zmianie, szczególnie w kontekście faktu, że zostały one dopiero przedstawione do konsultacji społecznych. O ile przepisy regulujące holdingi wydają się być projektowane głównie pod kątem spółek skarbu państwa, o tyle już zmiany w zakresie nadzoru jak najbardziej warte są uwagi – szczególnie w kontekście świadomości pojawiania się nowych rozwiązań prawnych, które mogą zostać przyjęte przez rynek.
